Le Blog d'Olivier Da Lage

Documents administratifs : accès interdit !

Posted in Inde, Journalisme by odalage on 9 octobre 2011

Par Olivier Da Lage

Parmi les chantiers du futur président de la République, il est est un qui, à peu de frais, entraînerait une amélioration considérable de l’exercice de la démocratie en France: faire adopter par le parlement une loi sur la liberté d’accès aux documents administratifs. Une telle loi existe bien depuis 1978 mais il faut se rendre à l’évidence: elle ne fonctionne pas et rien n’est fait pour y remédier.

Un tiers de siècle après le vote de la loi du 17 juillet 1978 destinée à faciliter l’accès des citoyens aux documents administratifs, il est temps de reconnaître l’échec de cette louable tentative, malgré les timides aménagements apportés par la loi du 12 avril 2000. Le souci de transparence du Législateur était cependant réel, mais avec le recul, il est aujourd’hui évident que l’objectif affiché alors ne pouvait être atteint.

D’abord, les lacunes de cette loi sont nombreuses : les documents des assemblées parlementaires sont exclus du champ de la loi, tout comme les documents préparatoires aux décisions. Enfin, la notion d’exception à la règle de communication est trop large et imprécise pour garantir dans les faits la transparence officiellement recherchée.

Le refus par un fonctionnaire de communiquer un document réputé non secret n’est pas une faute passible de sanctions. Par conséquent, la tendance naturelle des administrations sera de considérer comme non communicable tout ce qui n’est pas expressément déclaré public. Le plus souvent, le refus n’est pas exprimé. Il se manifeste par l’absence de réponse à la demande.

Ensuite, en pratique, le mécanisme prévu par la loi est largement inopérant. L’avis de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) n’est que consultatif. Face à une administration qui persiste dans son refus de transmettre le document demandé, il faut recourir à la justice. Même dans le meilleur des cas, les délais cumulés aboutissent à une réelle opacité, :

* Si la CADA rend un avis positif suivi d’effet, la communication du document demandé n’interviendra pas, au mieux, avant trois mois.

* Si l’administration persiste dans son silence, il faut également attendre trois mois pour saisir le tribunal administratif. Dès lors, le délai est fonction de la rapidité de la justice administrative et d’un éventuel appel en Conseil d’État, ce qui peut porter le délai total à une année, voire davantage avant que le service concerné soit contraint de communiquer le document. Dans l’intervalle, des décisions irréversibles auront été prises sur la base des documents gardés secrets.

Toutes les évolutions actuelles de la société française vont dans le sens d’un désir de transparence accrue de la société française dans son ensemble : réforme du droit à l’information des enfants nés sous X, débat sur la vérité médicale que doit le médecin à son patient, ouverture des archives liées à la guerre d’Algérie en sont quelques-uns des exemples les plus récents.

De même, après plus de deux décennies où les tribunaux avaient tendance à mettre à mal le droit à l’information au profit exclusif du droit à la protection de la vie privée, des jurisprudences nombreuses et récentes, allant toutes dans le sens d’un rééquilibrage, s’efforcent désormais de mettre en balance les deux principes fondamentaux en insistant sur la contribution à la démocratie que représente (ou non) la divulgation d’informations attentatoires à la vie privée mais qui peuvent s’avérer nécessaire à l’information de la société dans son ensemble. De ce point de vue, les jugements rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme ont constitué des étapes majeures.

L’article 10 de la Convention européenne est donc le socle principal sur lequel appuyer la demande de transparence administrative. L’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, repris dans l’article 19 du Pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966 qui, en tant que traité international, est un texte de norme supérieure à la loi française, en est un autre.

Des principes fondamentaux sont proclamés par plusieurs textes européens pour fonder l’accès sans entrave aux documents administratifs : « permettre aux personnes physiques et morales d’avoir la possibilité de surveiller le fonctionnement des institutions et d’influer sur celui-ci », peut-on notamment lire dans l’article premier de l’avis adopté le 3 mai 2001 par le Parlement européen.

L’obligation de transparence prévue par le traité de Maastricht et le Traité d’Amsterdam ne s’applique qu’aux institutions européennes, ainsi que l’avis rendu le 3 mai 2001 sur « l’accès du public aux documents du Parlement, du Conseil et de la Commission ». Mais d’utiles enseignements pourraient en être tirés et transposés à l’échelon national. De même, les articles 41 (« droit à une bonne administration ») et 42 (« droit d’accès aux documents ») de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne posent le principe de l’accès aux documents administratifs. La France ne passe pas, au niveau européen, pour être à la pointe du combat pour la transparence. La société française peut s’appuyer sur les exemples étrangers pour améliorer son propre fonctionnement.

Aux États-Unis, le Freedom of Information Act, adopté en 1966 par le Congrès (et adapté en 1996 aux documents électroniques), s’il n’est pas le premier texte du genre, est certainement celui qui a connu la plus grande notoriété et l’utilisation la plus intense. Trente-cinq ans de pratique permettent d’affirmer que cette loi fonctionne. L’administration joue le jeu, et lorsque tel n’est pas le cas, le refus de communication est immanquablement sanctionné par la justice américaine. Il y aurait, pour les Français, une arrogance injustifiée à ne pas y regarder de plus près sous le prétexte que la culture juridique américaine diffère de la nôtre.

Dans ce domaine, comme souvent, les précurseurs se trouvent parmi les pays scandinaves. La première loi suédoise sur l’accès aux documents administratifs remonte à… 1766 et la transparence de l’administration a été inscrite dans la constitution suédoise en 1809. Le texte suédois délimite de manière extrêmement détaillée les modalités d’accès en établissant une présomption de transparence, à charge pour l’administration de renverser cette présomption. La Finlande, à son tour, a adopté semblable législation en 1951. Ces lois fonctionnent à la satisfaction de tous, n’ont pas compromis le bon fonctionnement des États suédois et finlandais et ont certainement contribué à rapprocher les citoyens de ces deux pays de leur administration.

Pourtant, les pays occidentaux ne sont pas les seuls à donner l’exemple : le Right to Information Act adopté en 2005 par le parlement indien a profondément changé la vie publique indienne. Sans avoir à justifier de leurs raisons, les citoyens indiens peuvent obtenir de l’administration qu’elle leur communique le casier judiciaire de leurs responsables politiques ainsi que ses diplômes, les travaux des différentes commissions d’enquêtes même lorsqu’ils n’ont pas été rendus publics. Les appels, en cas de refus de communiquer, ne dépassent pas une durée de 120 jours après la notification. Le refus par un fonctionnaire de communiquer l’information demandée, s’il ne rentre pas dans les exceptions prévues par la loi (défense nationale, atteinte à la vie privée, etc.) est punissable pénalement.

Certes, la France n’est ni l’Amérique, ni la Suède, ni l’Inde. Mais la France de 2011 n’est pas davantage celle de 1978 et elle a beaucoup à apprendre des autres. Élargir les droits du citoyen en lui garantissant un véritable accès aux documents administratifs, quel beau projet pour le Législateur en ce début de XXIe siècle !

Voir aussi:

Liberté d’informer

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